http://www.upon.com.cn/ zh-cn PBlog2 v2.4 http://www.upon.com.cn/images/logos.gif http://www.upon.com.cn/ 思出位 http://www.upon.com.cn/default.asp?id=47 huy.home@gmail.com(admin) Sun,28 Dec 2008 22:25:49 +0800 http://www.upon.com.cn/default.asp?id=47 （１９８４年３月１２日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过　根据１９９２年９月４日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正　根据２０００年８月２５日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正　根据２００８年１２月２７日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正）
目录
第一章　总则
第二章　授予专利权的条件
第三章　专利的申请
第四章　专利申请的审查和批准
第五章　专利权的期限、终止和无效
第六章　专利实施的强制许可
第七章　专利权的保护
第八章　附则
第一章 总则
第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。
第二条　本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第三条　国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第四条　申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
第七条　对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。
第八条　两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
第九条　同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
第十条　专利申请权和专利权可以转让。
中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第十二条　任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
第十三条　发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
第十四条　国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
第十五条　专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
第十六条　被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
第十七条　发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。
专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。
第十八条　在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。
第十九条　在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。
中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。
专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。
第二十条　任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。
中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。
国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。
对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。
第二十一条　国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。
国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。
在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。
第二章　授予专利权的条件
第二十二条　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第二十四条　申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
第二十五条　对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）用原子核变换方法获得的物质；
（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。
第三章　专利的申请
第二十六条　申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。
请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。
说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。
第二十七条　申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。
申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。
第二十八条　国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
第二十九条　申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
第三十条　申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
第三十一条　一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
第三十二条　申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
第三十三条　申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
第四章 专利申请的审查和批准
第三十四条　国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
第三十五条　发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。
国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
第三十六条　发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。
发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。
第三十七条　国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。
第三十八条　发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。
第三十九条　发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
第四十条　实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
第四十一条　国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
第五章 专利权的期限、终止和无效
第四十二条　发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
第四十三条　专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。
第四十四条　有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：
（一）没有按照规定缴纳年费的；
（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
第四十五条　自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
第四十六条　专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
第四十七条　宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。
第六章 专利实施的强制许可
第四十八条　有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：
（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
第四十九条　在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第五十条　为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
第五十一条　一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
第五十二条　强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。
第五十三条　除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。
第五十四条　依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
第五十五条　国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。
给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。
第五十六条　取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。
第五十七条　取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。
第五十八条　专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
第七章　专利权的保护
第五十九条　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十条　未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第六十一条　专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。
第六十二条　在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
第六十三条　假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十四条　管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。
管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。
第六十五条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
第六十六条　专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。
人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。
申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。
第六十七条　为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。
申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
第六十八条　侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
第六十九条　有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
第七十条　为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
第七十一条　违反本法第二十条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十二条　侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第七十三条　管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。
管理专利工作的部门违反前款规定的，由其上级机关或者监察机关责令改正，消除影响，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第七十四条　从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第八章　附则
第七十五条　向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续，应当按照规定缴纳费用。
第七十六条　本法自１９８５年４月１日起施行。
]]> http://www.upon.com.cn/default.asp?id=39 huy.home@gmail.com(admin) Fri,29 Aug 2008 11:19:34 +0800 http://www.upon.com.cn/default.asp?id=39 ——《一个馒头引发的血案》侵犯了《无极》的著作权了吗
主讲人：华东政法学院知识产权学院副教授、法学博士 王迁
时间：2006年3月1日18：00
地点：松江校区东A－302教室

黄武双（知识产权学院副院长、知识产权法研究中心副主任）：
同学们，晚上好！
欢迎大家参加今天的讲座！为了迎接“4•26世界知识产权日”的到来，同时也为了丰富同学们课余的学术生活，知识产权学院和知识产权研究中心决定联合举办“知识产权学术节”。学术节将由两部分内容组成，一个是知识产权系列讲座，我们将邀请校内外的专家、学者以及实务界的人士就知识产权领域内最新的学术研究成果和实务领域内的热点问题进行具体、深入的讲解；一个是我们将召开几个大型的学术研讨会。今天的讲座是学术节系列讲座的第一讲，由我们学院的王迁副教授主讲。大家欢迎！
王  迁：
大家晚上好！
《一个馒头引发的血案》可以说是近来网上最火爆，最受欢迎的网络短片。但是，它在给大家带来欢笑的同时，也引发了对它是否侵犯《无极》著作权的热烈讨论。无论是在网上还是在传统媒体上，相互对立的观点层出不穷。而我要说的是，这部小小的网络短片，它引发的著作权方面的法律问题非常复杂，而且在我国以前从未发生过。一个没有受过法律训练的人，是不可能真正从法律角度、而不仅仅从感情和直觉的角度来对《馒头血案》是否侵权问题做出准确分析的。所以，大家共同来关心、讨论《馒头血案》短片引发的著作权问题，对我们学习和研究法律还是相当有意义的。因为它能够促使大家透过现象看本质，在捧腹大笑过后，理智地、冷静地分析笑料背后的法律问题。
那么，我们作为法律人，我们和一般人有什么区别？我认为主要是在思维方式上的差别。一个从来没有经受过法律训练的人，在碰到一个法律问题的时候，他只会从朴素的，自发的公平正义观念去思考。比方说你在路上随便拦一个路人，你问他说“你觉得胡戈侵权吗？”他会说：“我觉得侵权。因为胡戈把《无极》恶搞了嘛。”也有人会说：“不侵权，如果侵权的话，那岂不是会妨碍文艺创作吗？”这些观点听起来都有些道理。但是都不是我们法律人的思维方式。那么一个受过法律训练的人他碰到法律问题，他怎么思考呢？他首先要抛开自己个人感情上的好恶，他要从法律规则入手，结合各种法律手段，运用法律的逻辑和推理加以分析判断。那么，今天晚上，我就从著作权法的基本原理和规则入手来给大家一步一步比较细致的分析《一个馒头引发的血案》它其中所包含的著作权法问题。当然了，由于这个问题实在比较复杂，我恳请同学们听的时候，要耐心，允许我绕一个圈子，把外围的法律问题逐一扫荡完之后，再来探讨最核心的问题，就是《馒头血案》到底有没有侵犯无极的著作权。
在讲述我的观点之前，我首先要给大家指出目前在网络上甚至在其他媒体上非常流行的三个错误观点。如果大家不能清醒的认识和摆脱这三个流行的错误观点的话，我们的讨论就没法进行。
现在，我们来看第一个有关《馒头血案》是否侵权的错误观点。这个错误观点就是：胡戈制作的《馒头血案》不是以赢利为目的，因此不构成对《无极》著作权的侵犯。这个观点正确吗？大家注意，这个观点是错误的。为什么错误呢？是因为是否以赢利为目的，与是否构成著作权侵权之间并没有直接的必然的联系。的确，在某些法律作出特殊规定的情况下，不以赢利为目的而使用作品不构成著作权侵权。但是，在更多情况下，不管有没有以赢利为目的，只要不经著作权人许可，以特定方式去进行了受专有权利控制的行为一样构成著作权侵权。给大家举个例子，如果我做了一个个人网站，然后我把世面上最流行的音乐和最新最火的好莱坞大片统统放在我的个人网站上供大家免费下载，请大家注意，我没有任何直接或间接的赢利性动机，我提供的是免费下载，我不收大家一分钱，同时我也不接受任何商业赞助，不放任何商业广告，百分之百的纯非以赢利为目的的个人网站，这样提供音乐和大片的免费下载，请大家回答：是不是侵权行为？
（场下很多回答“是”）
当然是，毫无疑问是，如果不是的话，我们的信息网络传播权就没有任何意义。所以请大家一定要纠正的错误观念就是：只要不以赢利为目的，就不是侵权。更何况，我们不要忘了，著作权法赋予著作权人的权利，不但有财产权利，或称为经济权利，还有人身权利，或称为精神权利。比方说保护作品完整权。精神权利等。人身权利根本不包含财产内容，所以说要构成对人身权利或精神权利侵犯的话，更不需要以赢利为目的。这是第一个错误观念，大家一定要摆脱。
现在我们来看第二个错误观念。有人说《馒头血案》本身就是一部十分有创意，十分成功的新作品。它不侵犯《无极》的著作权。这个观点听起来似乎也有点道理，我们著作权法立法的目的之一不是就要促进作品的创作和传播吗？那么这部短片既然已经构成了一部十分成功的新作品，怎么能够说它还侵权呢？问题在于，是否创作出了新作品与未经许可利用他人作品进行创作是否构成侵权之间也没有构成必然的关系。也就是说，侵权和创作出作品二者可以并存。给大家举个例子，假如有人写出了一部非常成功的小说，比如说《大长今》，在市场上卖。我们假设台湾著名的漫画家蔡志忠未经大长今小说作者同意讲这部小说改编成漫画在市场上出售。请问蔡志忠的行为侵不侵权？
（场下回答“是”）
当然是侵权的。蔡志忠的确是创造出了新作品，也就是漫画。漫画本身是作品，它是具有独创性的。但是蔡志忠未经《大长今》著作权人许可，用《大长今》的故事去创作漫画本身侵权吗？我说是侵权的。侵了什么权？侵犯了改编权。改编权是著作权人享有的重要经济权利之一。它的意思是未经著作权人许可，他人不得对作品进行改编和后续利用，否则构成侵权。所以我们说，不能讲因为《馒头血案》是作品，甚至是十分成功的作品，就说《馒头血案》对《无极》画面的利用不能够构成侵权。这是第二个错误观点。
第三个错误观点可能更加流行。它说：《馒头血案》不但没有影响《无极》的票房，反而促使更多的人去电影院看《无极》，所以说《馒头血案》不侵权。（场下笑）这个说法也有一定道理。大家知道，无极这部电影出来之后，有的人对这部电影根本不感兴趣，一点都不想付80块钱到电影院去看。而《馒头血案》出来之后，激发了他观赏《无极》的兴趣，他反而买了电影票去看《无极》。也有的人先看《馒头血案》发现看不懂，别人就说，必须先看了《无极》之后才会发现《馒头血案》为什么这么逗。所以这种人为了看明白《馒头血案》也要去看《无极》。这样一来不是恰恰增长了《无极》的票房收入吗？并没有给《无极》著作权人带来经济上的损害啊。如果大家觉得这个说法有道理的话，我给大家举个著名的例子。我相信在座的各位都知道钱钟书先生。都知道他的著名小说《围城》。其实在1990年以前，除了极少数文艺创作者外，不但很少有人知道钱钟书，知道《围城》的人更是少的可怜。我相信，当年人民文学出版社出版的《围城》销量也一定寥寥。《围城》是什么时候开始火爆的呢？是在1990年中央电视台将《围城》改编成了剧本，拍成了电视剧，在全国放映。《围城》一夜之间在全国走红。大家都知道了那句名言：城里的人想走出去，城外的人想走进来。电视剧的热播引起了小说《围城》销量的猛增。那时才叫洛城纸贵，不但正版的《围城》买不到，连盗版的《围城》都被抢购一空。当时是人民文学出版社和各大盗版印刷厂一齐加班加点印刷《围城》。堪称我国小说出版史上的奇迹。让我们假设：中央电视台对《围城》的改编和拍摄行为根本没有经过钱钟书先生的许可，那么这种行为有没有影响钱钟书先生的经济利益呢？有没有降低小说《围城》的销量呢？不但没有，反而上百倍上千倍的增加了小说《围城》的销量。钱钟书先生一定从版税中获得了可观的经济利益。那大家说中央电视台的这种行为到底侵不侵权？它没有以任何直接的方式损害钱钟书的经济利益，反而极大的增加了他的经济收入。同时还给他带来了日后20年享用不尽的名望。大家觉得是侵权吗？当然是侵权！未经许可对他人作品进行改编和后续利用，当然是侵权的。其中到底有没有对钱钟书先生的经济损害呢？有的！只不过这种经济损害不是直接的，而是潜在的。电视剧《围城》的放映虽然和小说《围城》的销售没有形成直接的竞争，但是钱钟书对小说《围城》是享有改编权和摄制电影权的。本来你要拿他的小说改拍成电视剧，你应该得到钱钟书先生的许可，同时你要付费。现在你没有经过他的许可，没有付费就擅自对他的小说进行改编和拍摄，剥夺了钱钟书先生本来能从改编电影市场，用电影界的术语来说也就是衍生作品市场获得许可费的这个潜在利益。你一旦拍摄完成播放之后，钱钟书先生也就不能允许第二个人去改编拍摄相同的电视剧了。也就是说这个衍生作品市场本来是属于钱钟书先生的。这块市场的利润本来应该全部归钱钟书先生所有。未经许可就对《围城》进行改编和拍摄，也就抢占了钱钟书先生本来就该衍生市场所能获得的经济利益。所以央视的行为是侵权的。
这三个错误观点讲完之后，为了帮助大家理解我下面要讲的内容，而且考虑到在座很多同学都还没有学习过著作权法，在这里我给出一个构成著作权侵权的公式：未经著作权人许可，也没有法律规定的特别免责理由（免责理由在著作权法上主要指两类：合理使用、法定许可）就擅自实施受著作权“专有权利”控制的行为，就构成对著作权的直接侵犯。我稍微解释下什么叫“著作权专有权利”。著作权法赋予著作权人17项专有权利。其中4项是精神权利，13项是经济权利。专有权利的用处大家一定要清楚，专有权利是控制行为用的。比方说作者对作品有复制权，复制权就控制复制行为。还有发行权，控制出版发行行为。还有表演权，控制公开表演行为。还有刚才提到的改编行为，控制改编作品和利用改编作品进行后续使用的行为。那么什么叫专有权利控制行为？它的意思就是说如果你没有经过著作权人的许可，也没有法律上的特定理由，比方说合理使用或法定许可，你就擅自去实施受这种专有权利控制的行为，即构成著作权直接侵权。
请大家注意：在这个公式中，有没有出现以主观过错为前提？没有。有没有出现以营利为目的的因素？也没有。换句话说：构成著作权直接侵权需不需要主观过错呢？大家注意：主观过错只影响赔偿的认定，或者说赔偿数额的多少。但是，它不是构成著作权直接侵权的前提。
我举个例子，假如我写了一本小说。上面当然印着我的名字，而我又把这本小说手稿借给我一个好朋友看。假设我的这个朋友也是一个作家，但是这个人道德败坏。竟然把我的手稿上我的名字删掉，然后送到出版社出版。出版社的编辑虽然尽到了出版界公认的“合理注意”的义务，但是仍旧没有发现这部书稿不是他写的而是我写的。然后出版社就出版了印上了我朋友而不是我的名字的我的这部小说。请问：出版社的行为构不构成侵权？注意：出版社已经尽到了“合理注意”的义务。按照我们所说的公式，没问题，这个出版社的行为仍然构成侵权，侵犯了2项权利：复制权，因为印刷是个复制行为；发行权，因为出版社出版发行是受发行权控制的。所以，出版社虽然没有直接过错，但是仍然构成对我2项权利——复制权、发行权——构成直接侵权。那这样出版社岂不太冤？那怎么办？很简单，虽然它构成侵权，但是只要它能够证明自己没有主观过错，就不用承担赔偿责任。它只要承担两样责任：第一，停止侵权，也就是说不能在印刷出版这本书了。另外，如果它已经卖了1000本，把这1000本中它赚取的利润转换给我，仅此而已。那么，它的利润损失找谁？找我那个朋友。所以没有主观过错的话，尽管行为构成直接侵权，但是责任比较轻。就2项责任：停止侵权、返还利润。
这个公式讲完之后，我们用这公式来看我们现在面临的问题。就是《一个馒头引发的血案》到底侵不侵犯《无极》的著作权。我们应该从哪两个角度来看背后隐藏的著作权问题啊？很简单，我们只需要看2个问题就可以了。第一，就是胡戈利用《无极》的画面来制作《馒头》短片，并且传播这一短片的行为，有没有受到《著作权法》上“专有权利”的控制？如果他的行为不受任何专有权利控制的话，那根本谈不上著作权侵权。我问大家，假如我明知地摊上有一本书是盗版，我还是买——我不但买，我还看！请问，我的行为有没有侵犯著作权？没有!为什么没有？注意，尽管听起来我似乎做了很不道德的事，但是，我们《著作权法》上赋予作者17项权利——4项人身权利和13项经济权利中，没有一项权利叫“阅读权”。换句话说，我读者来读这本书，哪怕是盗版书的行为，它受不受到《著作权法》上任何一项专有权利的控制啊？不受。既然不受控制，就根本谈不上侵权。
因此我们要分析《馒头血案》是不是侵权，首先要看胡戈的行为受不受《著作权》法上专有权利的控制，此第一。第二，如果答案是肯定的，那怎么办？作为一个法律人，你们下一步的思维是什么？是如果胡戈的行为的确受到《著作权法》上一项专有权利控制的话，我们就要问：有没有一项《著作权法》上的法定的免责理由。也就是说是不是能构成“法定许可”或者“合理使用”。所以，作为法律人，我们要分析《馒头血案》是否侵权，从《著作权法》上就应当从这两个问题予以考虑。第一，胡戈的行为有没有受“专有权利”控制？第二，如果答案是肯定的，那么，有没有“免责理由”。更具体地说，有没有构成合理使用而免责。如果是合理使用的话那毫无疑问就不侵权了。如果不是合理使用，这个行为受到专有权利控制的话，根据我们前面讲的公式，就是对著作权的直接侵权。
现在我们逐一地来看这两个问题。第一，胡戈的行为受不受《著作权》法上专有权利的控制。大家可能也看了很多媒体报道，学过《著作权法》的同学可能凭借自己的知识就可以想到，《馒头血案》涉及到《著作权法》上3项专有权利。第一项是“改编权”，用于控制改编行为；第二项是“信息网络传播权”，用来控制网络传播行为；第三项是一项精神权利，叫“保护作品完整权”。其实我讲，大部分人讨论后2项权利意义不是很大，这个问题的关键在于胡戈的行为是不是改编，有没有侵犯改编权。至于说，他有没有侵犯保护作品完整权和信息网络传播权，与第一个有没有侵犯改编权的问题相比，不太重要。为什么？我后面会说，所以我在这个地方集中力量讨论他有没有侵犯改编权。那有没有侵犯改编权我们先要回答胡戈的行为是不是《著作权法》意义上的“改编行为”。什么叫“改编行为”呢？我这里给出了一个定义：《著作权法》意义上的改编行为是指：利用原作品的思想表达，创作出有独创性的新作品。刚才，我们讲的那个例子，就是蔡志忠把小说改编成漫画就是一种典型的改编行为。他利用了小说中的基本表达，就是那个故事，然后利用绘画的手段创作出了具有独创性的新的美术作品，或者说是漫画。蔡志忠的行为就是典型的改编行为。我把这个概念中的“表达”打成了红色，什么意思呢？请大家注意：如果后一个作品的作者仅仅利用了前一个作品的思想和创意的话，这不叫我们《著作权法》上的“改编行为”。为什么？请大家记住：思想无版权。作品中所蕴含的思想和创意不管多么先进、多么史无前例、多么独一无二，都是不受《著作权法》保护的。所以，看了《无极》后，你想创作出一部和《无极》在主题思想上相一致的电影或小说或漫画或戏剧，没有任何问题，不涉及到任何《著作权法》侵权可能。因为你借用的仅仅是不受保护的思想，而不是受《著作权法》保护的对思想的表达。
那为什么我又把“新作品”三个字标出来呢？是因为《著作权法》意义上的改编行为，一定能够产生新作品。如果不产生新作品的话，这个行为不叫作“改编”。
我们把“改编行为”的定义搞清楚之后，我们来看一看，《馒头血案》的作者有没有构成对电影《无极》的改编？应当说答案非常清楚：是构成了“改编行为”。为什么呢？我们说，你借用表达创作的新作品，那么，电影作品的表达手段是什么？是活动的画面。所以“电影”的英文说得很形象：motion picture。motion什么意思呢？“运动的”。picture就是“画面”。所以英文的“电影”就是“活动的画面”。就是说你把画面连在一起放这画面就动起来了。这个是电影的基本表达手段。我们想想，胡戈又做了一件什么事啊？胡戈一面大量地利用了电影《无极》中的画面，另外又对这些画面进行切裁、组合和艺术再加工，而且加入了配音、配乐和旁白。使得他制作的这个短篇在整体上毫无疑问，具有高度的独创性。也就是说，形成了新作品。所以，他一面借用了电影《无极》中的画面，一面创作出了新作品。他的行为完全符合《著作权法》规定的“改编行为”。上个星期在长宁（校区）开研讨会的时候呢，我首先发言，而我的结论是：胡戈的行为是典型的改编行为。第二发言的是上海版权局版权管理处的处长，武处长。他说他在这点跟我大的意见一致的，（胡戈的）是改编行为但是他认为这是一种“非典型”的改编行为。其实我们说的是一回事，只是角度有点不太一样。我说的改编行为是指他已经完全符合了法律对改编规定的两个要件，所以他是改编。武处长什么意思呢？他是说，这种改编的手段以前不大有，见得少。所以他说是“非典型”的改编。不管怎么说，都是“改编”。这点在目前的大讨论中似乎也没有什么疑问。所以剩下的问题就是既然胡戈已经未经《无极》著作权人的许可从事了手改编权所控制的改编行为。
那么这个行为能不能构成《著作权法》意义上的合理使用？如果不能构成，那么胡戈的后继行为也就是传播就肯定是侵权的。如果他能构成的话，那就谈不到侵权了。正是因为电影《无极》著作权人享有改编权，能够控制改编行为，所以我们要问第二个问题：胡戈的行为是不是“合理使用”。第二个问题也是我们今天晚上要探讨的重点。但是在详细地讲第二个问题之前呢，我首先要指出非常重要的一点，那就是：《馒头血案》这部短片是以一种引人发笑的方式重新组织和编排了电影《无极》中大量的画面镜头，并且对它进行了艺术加工和再创作。其中有很多部分——请大家注意——是对《无极》本身的讽刺。这种艺术创作手法非常特殊，它在英文中有一个名字：parody。请大家注意：这种特殊的文学艺术改编创作形式与其他的文艺创作形式有很大的不同，有自己一系列特点。所以，《著作权法》的理论和规则上对它是另眼相待的。换句话说，《著作权法》中有一套对这种特殊的文艺创作形式独特的判定它是否构成合理使用的规则。但是比较遗憾的是，这种文艺创作改编手段在我国以前的文化生活中见得不大多。所以《馒头血案》出来才会引起这么大的轰动。由于这个艺术改编创造形式本身就很少，所以我们法学界对它的研究也就很少。相关的判例也没有，具体立法也缺位。
所以我在继续地讲《馒头血案》到底构不构成合理使用的时候，我们首先就要运用著作权法一般的原则来看，到底为什么要对parody这种特殊的文艺创作改编形式以一种特殊的待遇。这个特殊的待遇又到底是什么。最后我们才能用这套原理来分析，看《馒头血案》到底有没有构成《无极》的parody，到底能不能使用这套特殊的法律规则。下面我围绕parody来讲这套特殊的法律规则。
有同学说你这个人买了半天关子，只是说英文parody。它的中文到底是什么？我可以告诉大家，不是我卖关子，我不说的原因是在中文中没有一个单独的词能够准确地反映出这个词的意思。特别是没有一个单独的词能够反映parody在《著作权法》中特定的含义。以前有人把这个词翻译成“滑稽模仿”，这是学界有人翻的；有人把它翻成“戏仿”，这是文艺界有人翻的。但是我觉得不管翻成“滑稽模仿”还是“戏仿”，都没有准确地翻出parody这个词在《著作权法》上一个特定的含义。《著作权法》上的parody指什么呢？它特指：通过对原作品本身进行模仿而对原作品本身进行讽刺和批判的文艺创作形式。换句话说，如果你模仿原作的目的不是对原作本身进行批判或讽刺，那它就不是我们《著作权法》意义上的parody。要构成《著作权法》意义上的parody，你这个创作与改编必须要拿了人家的东西之后再回过头来打人家一拳，就是所谓的以其人之道还治其人之身。如果你模仿了原作半天，没有对原作本身进行讽刺或批判，而是借它来讽刺其他社会现象，这就不是《著作权法》意义上的parody。
我要给大家举三个例子来说明什么叫parody。为了讲解方便，我给它翻译了个词，叫做“模仿讽刺”。可能也不是特别准确，但是也没有更好的办法，反正它的意思就是“通过模仿原作而讽刺原作本身”。
先举一个我们中国人自己的例子：前两年，我们的大导演张艺谋拍了一部电影叫《英雄》。这个《英雄》拍得风景如画，但是思想内容却遭人诟病。它讲有4个赵国刺客联合起来要刺秦王。原因是秦国要发动对赵国的灭国大战。但是有一个刺客——就是梁朝伟饰演的刺客说，秦王不能杀，因为为了要完成天下统一大业，你杀了秦王的话，天下仍然战国林立，百姓受苦。他说服了那个武功最高强的由李连杰饰演的刺客无名。这个刺客在即将成功之前，用剑背刺了秦王一下，然后慷慨就义。《英雄》就这么一个故事。其中有几句台词是这么说的：刺客说：“中原地区连年战乱，百姓受苦，惟有秦国才能停止战乱。赵王一个人的痛苦，与天下人相比，便不再是痛苦。秦国与赵国的仇恨，放到天下，也不再是仇恨。”秦王说：“我孤独一人，忍受多少责难，多少暗算，无人能懂我心，与我心意相通……没想到最了解我的，竟然是一个刺客！”这部电影上映之后呢，有很多人对其中的思想非常反感，所以有一个网友就写了一篇帖子，非常妙，题目叫《布什总统看完〈英雄〉后》。帖子是这样写的：美国总统布什看完《英雄》后，陷入了沉思，接着说了一通话：“海湾地区连年战乱，百姓受苦，惟有美国才能停止战乱。萨达姆一个人的痛苦，与天下人相比，便不再是痛苦。伊拉克与美国的仇恨，放到天下，也不再是仇恨……我布什孤独一人，忍受多少责难，多少暗算，无人能懂我心，与我心意相通……没想到最了解我的竟然是中国的张艺谋！”我们说，这个网友他写了这片帖子，就是非常典型的“模仿讽刺”，他的台词基本上借用了百分之百的《英雄》台词。只是不过讲述者换了布什，一方面造成了搞笑的效果；另一方面最重要的他就是要批判和讽刺电影《英雄》所要表达的主题：只要为了天下，发动侵略战争也是合理的。这是电影《英雄》本来想说的道理。通过这个网友一模仿，就对《英雄》所要表达的主题思想本身进行辛辣的讽刺，它等于把秦国灭赵国的战争与美国打伊拉克的战争之间进行类比，让大家看出其中的荒谬。这是一种非常典型的parody——“模仿讽刺”。
再举2个国外的例子。
大家知不知道天下销售量最大的一本书是什么？《圣经》。第二是由美国著名的女作家玛格丽特•米切尔写的《飘》——它也等于是销售量最大的一本小说。即使没有看过小说，大家也一定起码看过它的电影《乱世佳人》（Gone With the Wind）。大家还记不记得《飘》的主题思想是什么？尽管它讲述了一个非常浪漫柔情的爱情故事，但是，仔细读过它的人都会发现，小说中有强烈的种族倾向。怎么有这个种族倾向呢？作者是对美国南北战争之前美国南方黑奴制度大唱赞歌的，对于美国总统林肯发起的解放黑奴运动是大加鞭笞的。它认为：南北战争一打起来，北方军队一入侵，就把南方社会本来非常恬静田园牧歌式的舒适生活打破了，给南方造成的是社会混乱、道德堕落和人民苦难。它整篇都在说这个思想：废奴运动是可耻的；蓄奴，蓄黑奴本身是美好的——这是《飘》这部小说本身想要表达的最重要的思想感情。上世纪90年代时，有一个黑人作家爱丽丝•兰黛尔（Alice Randall）。她写了部小说，大家注意，她小说的名字叫《The Wind Done Gone》，与《飘》的英文名字《Gone with the Wind》差不多倒了个个儿。这部小说大量地借用了《飘》的人物、人物之间的关系、故事发展的线索和情节，但是它从一个黑人女奴隶的角度重新把这个故事讲了一遍。换句话说，是颠覆性地把一个老故事又重新写了一遍。那么，她写这个故事的目的是什么？她不是为了重复玛格丽特的《飘》中所讲述的故事，她是为了对《飘》这部小说所要表现出的种族歧视的思想进行讽刺和鞭笞。她是怎么做到这点的呢？尽管人物的名字和事迹都差不多，但是在兰黛尔笔下呢，所有的人物都被她进行了改造。顺便说一句，The Wind Done Gone有人把它翻译成《风逝》，我觉得翻得很好。在《风逝》中，每一个黑人都被赋予了一种新的优良品质，比如勇气、勇敢、智慧等等；而《飘》中原来大部分白人主角都被进行了某种程度的丑化。还记得女主角斯嘉丽（Scarlett）第一个恋人吗？她的梦中情人艾希礼（Ashley），在《飘》中那是既高贵又文雅，但是在《风逝》中他却成了一个道德败坏的花花公子。还记得《飘》中男主角巴特勒（Butlet）船长吗？他给无数女生留下了深刻的印象，这个船长是既风趣又幽默，集勇气、智慧、坚毅于一身，毫无疑问，是《飘》中的头号男主角。但是请大家不要忘了，在《飘》中他非常藐视黑人，他从头到尾都是在骂黑人、看不起黑人。但是到了《风逝》中呢，这个人呢爱上了黑人，并且被描述成了一个无赖，最后因破产而跳楼自杀。就这样，尽管在《风逝》中，它大量借用了《飘》的人物和人物之间的关系和故事情节。但是经过兰黛尔的改造，这些人物、故事和情节成了攻击《飘》这部小说思想感情的工具。这就是我前面所讲的所谓的“以其人之道还治其人之身”。也就是说，它借用《飘》的内容来表现与《飘》完全不同的观点和立场。这是我举的第一个外国例子。
我再举第二个外国例子。看过这部电影没有，Pretty Woman？这个翻译很有意思，从翻译中可以看出这个地区英语水平怎么样。当初香港翻得非常俗气：《麻雀变凤凰》；大陆翻得很死板：《漂亮女人》——就是逐字照翻；台湾翻得最风雅：《风月俏佳人》。女主角是“大嘴姐姐”朱莉娅•罗伯茨；那主角是理查•基尔。在《风月俏佳人中》，朱莉娅•罗伯茨演了一个被迫流落街头的妓女；理查•基尔演一个百万富翁。电影讲述这个百万富问题偶然邂逅流落街头的妓女，两人一见钟情。百万富翁发现朱莉娅•罗伯茨所饰演角色虽然是个妓女，但是仍然保持了一份纯真的心灵。两人经过一番磨难之后，有情人终成眷属，真的是“麻雀变凤凰”，最后，两人互结连理。它讲了一个非常浪漫的“丑小鸭变天鹅”的故事。我们还记得它著名的主题歌吗？Oh，Pretty Woman。现在给大家放一段.（播放歌曲oh pretty women）还记得这个旋律吗？当年是大红大紫，格莱美的头号获奖歌曲。《风月俏佳人》上映后不到2年，在美国就有一个乐队叫2 Live Crew，3个黑人组成的乐队。这个乐队专门搞parody，就是通过模仿人家的原作来对原作本身进行嘲讽。大家听一听，它是怎么来模仿Pretty Woman的。我把词打出来，大家听一听，它与原作之间相似不相似，有没有对原作本身进行批判和嘲讽。(播放2live crew的翻唱版本)这个词大家如果仔细看一下会发现它与原曲的词形成了强烈的对比。原曲的词是一种诗意的歌词，讲的就是跟电影讲的故事一样：你在路上碰到一个Pretty Woman，然后两人怎么一见钟情、陷入爱河——尽管这个Pretty Woman是个妓女，怎么样经过种种磨难，那个男的怎么哀求这个pretty woman，最后她就愿意跟他走。这是个非常浪漫的爱情故事。但是到了2 Live Crew乐队底下，就成了什么？大家发现没有，它极力用肮脏、下流的语言来对街头的妓女进行嘲讽。它是想说明《风月俏佳人》不管是电影还是主题歌想说的所谓的“麻雀变凤凰”、“丑小鸭变天鹅”统统都是骗人的鬼话。现实生活中妓女就是妓女——没办法，非常肮脏、邋遢，根本不可能有电影说的那么美好。这个也是以通过模仿原作对原作进行风的创作形式，也是parody。两首歌的旋律尽管不一样但是还是有很多相似之处的。特别是在前面一段，前奏基本上一模一样。
这两个例子日后在美国都引起了非常轰动的诉讼，这个后面我还会提到。这里请大家借此了解什么叫parody，什么叫“模仿讽刺”。上面三个例子讲的都是“模仿讽刺”。就是通过原作本身内容而对原作加以讽刺或批评的一种文艺创作改编形式。需要注意的是，尽管这种文艺创作形式一般情况下是引人发笑的，但是引人发笑并不是必要条件。不管让人笑不笑，只要让人知道、感受到我这个新作品是对原作进行讽刺和批判。发笑只是一种手段，不是一个必要的前提。所以我说，以前学界翻的“滑稽模仿”是不大准确的。第一，它没有把“讽刺”这个关键词翻出来；第二，“滑稽”两字可以删掉，因为parody不一定是滑稽。
下面，我就从三个方面三个角度来分析模仿讽刺作品具有哪一些与一般文艺改编创作作品不一样的地方，以及《著作权法》上为什么有一套对它加以另眼相待的特殊待遇。
第一方面，我要讲的是，模仿讽刺是一种特殊的文艺评论形式。大家如果学过《著作权法》就可以就可以回忆一下《著作权法》第22条第2款——第22条整个就是规定“合理使用”的，它列了12种情况——其中第二种情况就是“为了在作品中说明或评论某一问题而适当引用他人作品内容的，是合理使用。”换句话说，为了进行评论而适当地引用是合理使用。我们粗看，就会觉得我们所讲的“模仿讽刺”和这里谈的评论似乎是风马牛不相及的两回事。因为前者既没有使用评论文的文体，更没有直接地用语言把评论内容说出来，这怎么叫评论呢？请大家注意，的确，模仿讽刺作品不是用一般评论文形式进行评论的。但是，我们可以仔细想想，模仿讽刺作品的最终目的和效果是什么？大家回忆一下“《英雄》”的例子，那个网友引用了大段《英雄》中的台词，其目的是什么？就是为了对原作《英雄》本身所要表达的思想感情进行颠覆进行批判，要表达一种与《英雄》根本对立的思想感情的观点，或者是让读者一看过他写的那部模仿讽刺作品之后就能清楚地认识到原作观点有多么荒谬和站不住脚。所以，从模仿讽刺作品所要实现的最终目的和现实中真正达到效果来看，它和一般的评论文是没有区别的，都是为了评论。不过，他有两个特点：第一，它永远都是负面评论——构成模仿讽刺的一定不是赞扬原作的，都是对原作进行讽刺、批判和嘲弄的；第二，它不是用一般评论文的文体，而是通过大量借用原作的内容进行模仿，在此基础上再创作来对原作进行讽刺和批判。正是因为如此，所以在西方的著作权法界或版权界普遍公认parody——模仿讽刺能够构成一种特殊形式的对原作的评论。那么它能够成为对原作的评论，也就是说，它能够套到我们《著作权法》第22条第2款中去。就是为了评论某一问题而适当地引用他人作品是可以构成“合理使用”的。
我们下面就要看你为了评论而使用原作，这种使用是不是恰当，是不是适当地引用。
第二点，我们从第二方面来分析模仿讽刺作品特点。这个特点就是模仿讽刺作品要达到对原作进行讽刺、批判或嘲弄效果应当怎么办。它的文艺创作形式就决定了它必须要通过大量的借用原作内容，在此基础之上改编和再加工才能实现对原作的批判和讽刺。这是与一般文艺评论形式不同的地方。我们想一想，如果有人想对电影《英雄》进行模仿讽刺，但是写出来之后读者看了半天根本就不能把他的作品和电影《英雄》联系到一起。那么这种通过模仿《英雄》而讽刺《英雄》的效果能不能实现？不能实现。刚才我在读《布什总统看过〈英雄〉之后》那段话时，很多人笑得前仰后合，为什么笑？是因为你们想起了《英雄》这部作品。换句话说，这种特殊的文艺创作评论形式如果要实现它的艺术功能的话就必须华山一条路——大量地使用原作的内容。这点跟其他的评论是不一样的。其他的评论可能适当地引用一段就可以了，但是这种形式不行的，它必须大量使用，用少了就不行。
所以为了使这种艺术形式能生存。我们在著作权法上就必须允许这类作品充分来使用原著作中的内容来唤醒人们对原著的记忆，如果这个原著给读者看了以后不能让人们对他对批判对象的回忆的话。那连批判的靶子都没有，那你讽刺批判什么呢？所以要唤起，必须要大量的运用原作品，如果在作品中已经运用了足以唤起人们回忆的东西，那还能运用原著中多少内容呢？这就要看模仿的程度，是不是讽刺和批判的目的相一致。如果借用原著内容，就是为了以其人之道还其人之身，来攻击原著的话，那就是适当的。刚我们看过英雄的台词之后，我们会发现，后面的作品大量用台词的目的就是为了对台词所要表达的那种思想感情进行批判。这种借用和模仿是适当的。如果说你大量的运用原著内容，根本的与你的批判不相应的话。这就超出了著作权法的必要限度。刚才我讲的提到的第二个例子——oh pretty women。这个案子一直打到美国最高法院，最终最高法院做出了对2live crew有利的判决，他的理由就是和我刚才讲的差不多：为了对2 live crew 中的那个骗人的故事进行嘲讽，你必须用歌曲中的一些旋律，让大家知道你这个东西是冲着那个pretty woman 的歌曲来的。在做出这个判决之后，美国有个大法官说了这么一句话：模仿和批判必须要相适应。如果一个人把贝多芬的第五交响乐改成了摇滚乐，效果肯定会是引人发笑，因为本来是一个很严肃的乐章，你用摇滚乐来表现出来，这个是令人发笑的，中间可能有一点点对原著的讽刺和批判的意味在里面。但是你从头到尾你都是用着别人的旋律，只是改成了摇滚乐而已，这种借用就远远的超出了对原著的讽刺和批判。这就超出了合理使用的必要性
以上是我讲的第二点，第三点我要说的是，原著作者不能通过著作权法来阻止他人的模仿讽刺来对原著进行批评。在《一个馒头引起的血案》在网络中传播之后，我听到两种说法，第一种说法就是，这个馒头血案不但没有影响《无极》的票房收入，反而促使更多的人去看《无极》，另一个说法正好反过来，说由于大家看了馒头血案之后，大家才发现《无极》这么烂，所以本来想去看《无极》的人就不去看《无极》了，这是有可能的，有人看过《馒头血案》后发现原来花80块这么不值得啊，干脆就不去了，或者在家看个盗版的就算了，至少不会去电影院看了，那大家想这是不是对《无极》的一种著作权的一种损害？这个短片出来之后，对《无极》进行嘲讽和批判，使观众不愿意去看《无极》了，那这是对《无极》著作权的损害吗？表面上看当然是，因为这减少了《无极》的票房收入，但是请大家注意，这种由于对作品进行批判，或者这种评判导致对作品销量的降低，不是我们著作权法上意义的损害，或者说这种损害不是著作权法所承认或者预防的，因为一部作品出来之后，作者有权通过著作权法阻止他人来剽窃抄袭他的作品，但是他没有权利来阻止他人来对作品进行批评和评论，我举个例子，小说刚刚上市，它卖的很好，这时有个文艺评论家说第一你这个小说思想内容过时，第二表现手法太过俗套，这个评论家很有名，大家一看就不去买小说了，结果小说销量就大减，我们说这个作者的权益肯定受到了损害，但是这个损害是我们著作权法所承认和避免的损害吗？这不是的！著作权不是控制思想和言论的工具！它只能预防未经许可擅自利用作品，但是他不能是一个作者阻止他人对作品进行批评的工具，所以说呢，就算真的发生了刚才网友说的情况，因为看了《馒头血案》而不愿意去看《无极》了，这种对《无极》票房的损害也不是我们著作权法所承认的
那么我们再想一想，前面我们所举的例子，钱钟书的《围城》，是由于电视剧《围城》的放映而出名的，如果央视没有经过钱钟书的许可就把他的著作拍成了电视剧，一样是侵犯了钱的著作权，其中有个很重要的原因，中央电视台抢占了小说《围城》的演绎作品或衍生作品市场，那么我们想一想，对于模仿讽刺作品而言，没有这个问题？如果你写了一本很出色的小说，有一个电视抬来找你说，我愿意给你付十万人民币，请你许可我把它拍成电视剧，你一般情况下愿不愿意？你当然会愿意，因为这是名利双收的事情！又拿到了钱，又通过电视来宣传了小说，有那样的好事你不会去吗？很多作家就是因为他的作品被拍成了电视之后他才出名的，就像钱钟书的《围城》一样。但是如果有个人，说他愿意给你钱，要通过对你小说的模仿来讽刺批判你的小说，请问你会不会同意？绝大数人没有这个肚量，我们前面提到的那个2 live crew乐队在模仿前，真的找到了要模仿歌曲pretty woman的版权人，表示愿意支付适当的许可费进行模仿和讽刺的，结果后果是被版权人以一封严厉的律师函拒绝！这说明了什么？说明对于一部作品而言，虽然它存在着一个改编作品的衍生市场，但是它是否存在一个模仿讽刺作品的衍生市场？那是不存在的，因为作者在一般情况下是绝不会许可他人通过模仿自己作品来对自己作品进行一种讽刺和批判的。所以我们想一想，著作权法如果不承认模仿讽刺是合理的，会产生一个什么样的后果？结果就是模仿讽刺这类作品根本就不能生存！如果不但原作作者不许可，连法律也不许可，那么模仿讽刺还有没有生存空间？模仿和讽刺做为一种特殊的文艺形式就要消失了，这当然是与著作权法鼓励创作的宗旨相违背的！
这个问题讲完之后，我们来具体地来看《一个馒头引发的血案》中的两个片断，来看一看那个《馒头血案》到底有没有包含前面我所说的那种特殊的文艺创作改编形式－模仿讽刺。我下面播放的一个片断是《一个馒头引发的血案》中的一段，它的画面全部来自于电影《无极》，但是配音是胡戈自己加上去的，还加了旁白。大家看一下。
（观看片断）
那么大家看完了这一段，有没有觉得它是对《无极》本身的讽刺呢？非常典型，它虽然借用了《无极》的画面，但是它是为了说明什么问题呢？它是为了说明《无极》这个编剧实在是太差了，前后矛盾的，这个谢无欢明明说‘看，这是你当年的馒头’，意思就是说，现在我拿的馒头就是那一年你从我手中骗取的馒头，那么，那个胡戈把《无极》中20年前那个小女孩把馒头吃掉的镜头又重新放一遍，然后加上配音说这个馒头非常蹊跷，20年前已经被吃掉，怎么又被拿出来呢？就是为了让观众意识到《无极》中这个大的漏洞。所以他这一段属于典型的模仿讽刺。我们再看一段。
（观看片段）
那么这一段呢，尽管很短，但是大家有没有看出来它在讽刺什么，看出来了吗？大家还不够敏感。这段其实早在那个《一个馒头引发的血案》出来之前我就在网上看到评论，说《无极》导演陈凯歌太搞了，怎么把两个人拍得象同性恋一样，那么这段画面就是讽刺网友所说的这一点，就是把两个人拍成同性恋形式，请大家主意，那个张昆仑背着郎警官的时候，背景音乐是什么呢？是《灰姑娘》，‘怎么会爱上你，我在问自己’，他想让大家看了这段之后知道，原来《无极》导演太差，怎么把这两个大男人搞的和同性恋一样呢。当然咯，类似的取材于电影《无极》，但是又对电影《无极》本身的内容进行讽刺的，嘲弄的镜头很多，那么我就截取了两段我认为非常典型的。所以我说如果这个《一个馒头引发的血案》它从头到尾都是用这种方式来使用《无极》的画面的话，那么我讲它是一部非常典型的模仿讽刺作品。通过借用《无极》的画面，加上配音，加上旁白，加上配乐来揭示《无极》拍得有多么得差，那么如果这样的话，我说它不仅是模仿讽刺作品，而且是没有超过为了进行讽刺而进行的必要限度，它完全能适用我们《著作法》中第22条的规定：“为了评论某一作品，而在作品中对他人作品进行适当的引用。”但问题在于，也复杂于这个短片还有很多内容，我没有办法讲它是不是为了讽刺批判《无极》本身，那么看过《馒头血案》的同学有没有印象，那个短片前面讲圆环套圆环里头发生的故事，尽管非常搞笑，象张倾城穿衣服，它说张倾城通过穿衣服，先脱再穿，脱了再穿，我就是有点看不懂，这些镜头它们到底与批判《无极》有什么关系，当然，我讲这个短片借用《无极》的镜头到底为了干什么，有时候不是由我们法律人说了算的，而且的确是见仁见智的问题。上星期在开研讨会的时候，我举了个例子，就是刚刚大家看过这镜头，紧接着一句话两人交流跑步经验，那个张昆仑就说“我跑步的时候，那个刘翔一直老在我前面挡道，烦死了”，当时我发言就提出它这段是在讽刺刘翔的，而并不是在讽刺《无极》本身，后来一个学者认为这也是在讽刺《无极》的，那我说为什么呢，他说是借这个镜头和这句话来说明《无极》这电影对人物能力的刻画太过离谱了，怎么跑得比光速还快，跑得比刘翔还快，说世界冠军刘翔跑得慢，我听出似乎也有点道理。它是否是在嘲讽《无极》本身，这个问题的确有点难，有时候不是一个学法律的能做出正确判断的。那大家不知道有没有听过美国20世纪最伟大的法官之一霍姆斯法官说的一句在版权史上非常有名的话，他说：“由仅仅受过法律训练的人来判断作品的艺术价值是很危险的。”为什么这样说呢？因为一方面有些天才的作品在最初不被大家承认的，而另一方面不能因为法官的口味高就认为被老百姓所接受的作品是没有艺术价值的，这句话说的是什么核心意思呢？就是说判断一个作品的艺术价值，包括我们判断《馒头血案》到底是在何种程度上对《无极》电影的批判和讽刺，不能仅仅由受过法律教育的人通过感性认识来进行，那应该怎么办呢？那我认为如果官司真的打起来，很简单，举证，这个胡戈必须要向法官说明：我用这个《无极》中的画面是为了干什么，是为了揭示《无极》中哪些地方的谬误错误或漏洞，或者说是我对《无极》所要表达的这种或那种思想感情进行讽刺和批判。那么如果胡戈能够自圆其说，把从头到后使用《无极》镜头的目的和效果都说清楚的话，那我觉得可以构成合理使用，如果他没有办法解释其中大部分镜头是为了对《无极》本身进行批判和讽刺的，那么就有可能超越了为了进行批判而适当模仿的界限，那就演变成对《无极》这个作品改编权的侵犯。这是我的一个基本结论。我认为《馒头血案》中的确使用很多《无极》中的画面进行模仿讽刺，但是剩下片断到底是不是对《无极》的模仿讽刺，这些都是需要通过双方当事人进行举证的。那到此为止，我就把《馒头血案》是否侵犯《无极》改编权的问题讲完了。
现在我再谈一个有很多同学也很感兴趣的问题，就是《馒头血案》有没有侵犯保护作品完整权的问题。那么大家可能在网上看到许多在这方面的评论。很多人理解保护作品完整权，完全是顾名思义，他们根本不知道保护作品完整权是什么意思，他们就从中文意思理解，以为只要把一部作品分割了，不完整了，就是侵犯它的完整权。如果这样理解的话，那我的许多比较长的稿子送到报社或者杂志社之后都被编辑砍了几刀，说原来我15000字的被砍到了10000字，那难道他们都侵犯了我保护作品完整权吗？不能做这样的望文生义的定义。那么保护作品完整权到底是什么意思呢？就是作者有权禁止他人对作品进行有损于作者声誉的歪曲和篡改。也就是说，保护作品完整权不是说他人有没有把作品弄得不完整，而是说他人对作品的修改或改编有没有达到这么一种程度，以至于作品被歪曲和篡改影响了这个作者本来要在作品中所要表达的意思，从而对他的声誉而产生不良的影响。那么给大家举一个我们上海发生过的真实的案子，大家有没有看过电视剧《上海人在东京》，这《上海人在东京》本身是一部小说，这部小说的矛头本来处处针对日本人的，它是讲日本人怎么地不好，怎么地看不起我们中国人，结果被改成电视剧之后，作者一看味道变了，怎么这个小说中来针对的矛头是日本人，而在电视剧里却变成了我们中国人了，比如原来小说中有一个上海的小女孩到日本语言学校去读书，结果那个日本语言学校的日本校长利用自己的权势侮辱了这个女孩子，结果在电视剧中成了这个日本语言学校的校长雇佣的中国人侮辱了这个女孩子。这个作者很愤怒，认为这样改编后完全改变了他在原作中表达的情绪，这是对他原意的歪曲和篡改，所以他起诉了电视剧拍摄者，后来到二审的时候和解了，我估计这案子如果不和解的话，这个诉讼侵权请求是能够成立的。这种改编的确是完全改变了作者的意思，也构成了对作者声誉的歪曲。对作品的歪曲和篡改也影响作者的声誉。那么我们再来看看胡戈对《无极》的恶搞，他有没有歪曲作者的原意，有没有对《无极》的导演或制片人构成名誉上的损害？从表面上看当然是有的，但是需要我们注意一点的是合理使用不单是对侵犯著作权经济权利的抗辩，一样也是对精神权的抗辩，换句话说，如果胡戈的确是通过适当的模仿而对《无极》这部片子进行了批判和讽刺，那么就算表面上看它的确歪曲篡改了《无极》电影本身，但是这种歪曲和篡改是为了达到批判效果所不可缺少的，也能够用合理使用来进行抗辩。大家知道世界上哪一个国家特别重视精神权利？大陆法系国家，特别是法国、德国特别重视保护作者的精神权利，他们怎么说作品和作者的关系呢？他们说作品是作者的儿子，作品和作者之间有一种类似于父子的关系，但是我们看一看，就是在最重视保护精神权利的大陆法系国家，它们的著作权法是怎么规定的。我们看法国《著作权法》规定：作者不得阻止他人对其作品进行符合文艺创作规律的模仿讽刺。也就是说，只要这种模仿讽刺符合我前面讲的几个条件，为了进行讽刺而进行的模仿是既不构成对改编权的侵犯，也不构成对保护作品完整权的侵犯。所以我说侵犯保护作品完整权问题，在这个《馒头血案》中不是一个太大的问题，只要解决了改编权问题，那么保护作品完整权问题就迎刃而解了。这是我的一个基本结论。
在此，我还想对几个观点进行评论，就是网上有人说如果法律允许胡戈这样对《无极》进行恶搞，那么我们的陈凯歌导演看了之后一定非常伤心，有可能这样的大导演就不愿再拍电影了。那么这样一来岂不是我们电影界的一大损失吗？那么从陈凯歌对胡戈制作《馒头血案》短片反应的激烈程度来看，他的确是非常珍视《无极》这部片子，他把《无极》作为自己儿子一样对待，不知道大家知不知道，就是在《无极》正式上映之前，陈凯歌开了一个记者发布会，然后有个记者问他说：“万一《无极》的票房不好，怎么办？”这个本来很正常的问题，陈凯歌对此显得非常不满，他回答说：“如果你的孩子还没有满月，如果有人问你，你的孩子如果夭折了，你该怎么办？”陈凯歌的确把《无极》当他的孩子，但是我要说的是，仅仅是一部短片对《无极》中的漏洞和不足进行了嘲讽和批判，我们的大导演就退出江湖，金盆洗手的话，我倒要问问到底什么使他的心理承受能力如此脆弱？一个人可以爱儿子，也可以阻止他人来打自己的儿子，但是他不能阻止别人对自己的儿子进行正常的批评。那这不是爱，而是溺爱，而这种溺爱正是我们著作权法所要反对的，前面反复讲，著作权法没有控制思想和言论的功能。
那最后我还想指出一点，这是我前天刚刚在网上看到的一篇评论，这篇评论看了之后我很难过，这是上海著名的一个文艺评论家写的，他说法律不应当成为现实生活特别是文艺生活中的最高准则，他说如果法律阻碍了创作的话，那这样的法律就应当被推翻，他是接受《馒头血案》是否侵犯《无极》著作权的采访时讲这句话的，他当然是为胡戈辩护的，但是这句话看后我非常痛心。我痛心在我们著作权法已经颁布实施20多年了，但是我们广大民众甚至包括文艺评论家对著作权法的了解也少的可怜。这个文艺评论家他是怎么看著作权法的呢？他是把著作权法作为是文艺创作的死敌来看待的，他认为有著作权法就会有碍于文艺创作，他根本就不理解著作权法真正追求的目的是什么，著作权法并不是单纯的追求保护作者经济利益作为奖励，它的真正目的在于促进文艺创作，那么怎么样促进呢？“合理使用”就是一条非常有效的途径，可以借用现有作品中的片断去创作新作，只要你的借用不过度，你就是合理使用。那著作权法怎么会成为阻碍文艺创作的绊脚石？相反，如果你从他人作品中抄袭了大量内容，而没有给原作作者补偿的话，那你这行为就构成了剽窃和抄袭，此时不付费是违法行为也是不道德的行为，我就不相信这个文艺评论人会允许他人自由地使用大量自己作品中的内容去创作新作品、改编其作品而不向他付费。大家知不知道美国人打官司的时候好打宪法诉讼，而且最爱用的是宪法第一修正案――言论自由，宪法第一修正案规定：国会不得通过任何限制言论自由的法令，所以打起官司来，如果当事人觉得自己输了，就搬出宪法条文说这部对他不利的法律是违宪的，要求法院对它进行违宪审查，而他们的依据用的最多的宪法第一修正案，那我们想想，在所有的可能构成诉讼的领域，哪一个领域和宪法第一修正案最有关联呢？就是著作权。因为著作权直接和言论和创作有关系，但美国人打宪法官司用宪法第一修正案的情况，在著作权诉讼中多吗？我们说有，但是是非常少的，为什么呢？因为美国从最高法院到地区法院早就宣告了一个道理，他们说著作权法中有两条机制足以保证大家的言论自由，根本没有必要通过宪法第一修正案来置疑著作权法的合法性。哪2种机制呢？第一，我在前面讲过的，就是思想无版权，就是说作品问世之后，任何人都可以使用作品中的思想和、创意和观念去创作新作品，这不是侵权。第二，我刚刚提到的合理使用问题，包括创作parody，只要你的模仿是与批判讽刺的目的相适应的话，你可以大量使用原作品的内容。这两种机制足以保证人民享有言论自由。我们通过这个问题，已经基本上把涉及《馒头血案》是否侵犯《无极》著作权的主要方面都讲到了。我讲座的部分到此就全部结束了。我欢迎大家就讲座内容提出问题，谢谢大家！

（热烈的掌声）
主持人：不知不觉两个小时已经过去了，我想很多同学依然沉浸在王迁老师精彩的讲座中。现在是互动时间，同学们如果对讲座中涉及的问题还有不清楚的地方，现在可以通过书面方式写纸条提问，也可以现场口头提问。
主持人：如果大家现在没有问题，那我先提一个问题。请问王迁老师：你刚刚讲到parody的问题时，有著作权法意义上的parody，也有著作权之外的模仿讽刺。那是不是说如果在著作权法之外的模仿讽刺，就是一个侵权行为?
王：那是不一定的。parody这个单词有很多翻法，翻译成滑稽模仿也没错，但这种翻法只适宜著作权法之外的领域。如果仅仅是使用令人发笑的方式模仿原作的内容，但没有借此对原作本身进行讽刺批判的话，那就不是著作权法上所讲的parody，而是一般的parody，而这种parody能不能构成合理使用呢？也是可以构成的，但是不能享用parody在著作权法中的特殊待遇-——即是允许为了对作品本身进行讽刺和攻击而大量地借用原作内容。下面我给大家举个不构成著作权法意义上parody的例子。大家有没有看过叶圣陶先生著名的小说《多收了三五斗》？
同学们：有。
王 ：这部小说主要讲了这么一个故事：在中国的农村农家丰收了，十分喜悦，大家成群结队的去卖米，没想到在外国经济的冲击下，大量的洋米洋面涌进市场，使收购粮食的价格爆跌，是许多农民趋于破产。我给大家读其中的一段：那些戴旧毡帽的，大清早摇船出来，到了埠头，气也不透一口，就来到柜台前面，占卜他们的命运。‘糙米5块，谷三块。’米行里的先生有气没力的回答他们。‘什么？’旧毡帽朋友几乎不相信他们的耳朵。美满的希望突然一沉，一会大伙都呆了。‘六月里你们不是卖过13块吗？’‘15块都卖过，不要说13块。’‘哪有跌的这样厉害的。’（场下大笑）‘现在是什么时候你们不知道吗？各处的稻米像潮水一样涌来，过几天还要跌呢。’”这是叶圣陶的原作《多收了三五斗》，现在请允许我给大家读一段现在网上非常流行的《多收了三五斗》之毕业生找工作版。（场下大笑）那些大学毕业生，大清早骑自行车出来，穿越了半个城市，早饭也来不及吃一口，便来到柜台前面，占卜他们的命运。‘重点本科1500，普通本科1200，大专不要。’（大笑）招聘单位的小姐有气没力的回答他们。‘什么？’毕业生朋友几乎不相信他们的耳朵。美满的希望突然一沉，一会大伙都呆了。‘六月里你们不说IT年薪6万的吗？’‘七万也招过，不要说六万。’（大笑）‘哪有跌的这样厉害的。’‘现在是什么时候你们不知道吗？各处的毕业生像潮水一样涌来，过几天还要跌呢。’”（大笑）大家都听明白了吗？这个“多收了三五斗之毕业生找工作版”基本借用了叶圣陶先生的《多收了三五斗》中的绝大部分语言，只是把卖米改成了找工作，而且两者都是说贬值，只是一个是米贬值，一个是大学生在就业市场上工资贬值。而这种只是文学艺术上的parody，而不是著作权法中的parody。因为它并不是对叶圣陶先生的小说进行讽刺，而是借用来讽刺另外一种社会现象。这也同样也有可能构成合理使用，但它没有特殊待遇，只能适当的引用，而不能大量引用。像这种你为了说明一种类似的问题，基本上用了叶圣陶《多收了三五斗》中的全部语句，全部句式结构，这个恐怕是不行的。这个问题我们就到这里。
主持人：有同学问关于此案，会不会引起中国知识产权法的修改？
（场下笑）
王： 这个问题问的不错。我国的著作权法，修改的动因有两个：一个是外国的压力，比方说八十年代中期中美进行两次知识产权谈判，谈判的结果是中国进行修法；但另外一个重大动因则是社会上引起广泛关注的诉讼，诉讼往往引起修法。给大家举个例子，去年发生了“百度案”。就是去年有六大唱片公司起诉百度，说百度搜索mp3的引擎侵犯了他们的权利。而当时《信息网络传播权保护条例》（第一稿）刚刚出来，它对网络服务商的责任规定得非常宽松。也就是说它第一稿出来的时候还没有“百度案”。我当时就注意到这个草案的这条内容，我说不可以规定得这么宽松，与国际标准相差太远，但当时没有重视，当“百度案”一出来，国家版权局意识到这个问题的严重性。如果不在新的《信息网络传播权保护条例》中对搜索引擎服务商在什么情况下承担侵权责任进行更加具体和严格规定的话，会容易造成法律漏洞，会导致更多像“百度案”的案件。现在国家版权局网站上的《信息网络传播权保护条例》公开征求意见稿就与第一稿有了重大差别。比方说，第一稿说“网络服务商明知他人提供侵权的作品仍加以链接的，构成侵权”，而现在的稿子中改成了“明知或应知”，这就比较完善了。所以同学问的很好，这是有可能的。法国的著作权法中有明确的规定，符合文学创作规律的模仿讽刺不是侵权。我国的著作权法或相应的司法解释有可能下一次也会有相似的规定。
主持人：有同学问怎样掌握模仿讽刺引用原文的度，这个度的标准是什么？
王：这个度的标准好说不好做。好说的意思是只要你引用原作，模仿原作，借用原作是为了对原作本身进行批判和讽刺，那就没有超过这个度，而国外的著作权法理论和判例是倾向给这类作品多一点的空间。我刚刚讲了《飘》这个案子，这个官司打起来之后，那个受作者的委托的来管理《飘》版权的基金会就起诉了这个黑人女作家。在法庭上，大家争论的焦点不是《风逝》是不是《飘》的模仿讽刺作品，这是大家都承认的，争议焦点是《风逝》对《飘》的借用有没有超过必要限度而演变成对原作著作权的侵犯。原告举出这么一个例子来说明这个问题：在原作的中有一个经典场景，女主角斯佳丽向阿希礼示爱被拒绝后，她回到客厅，向沙发那边狠狠的扔了一个花瓶。想不到巴特勒船长正好躲在后面休息。船长吹了声口哨便站了起来。于是他们二人之间便开始了一段剪不断理还乱的爱情故事。原告就说《风逝》中对这段的引用根本就不是为了对原作进行讽刺批评。法官说了两句话：第一句就是刚才和大家引用过的霍姆斯法官讲过的那句“光由法官来判断文学作品的价值是很危险的”，第二句是“对于这种引用是否超过限度问题，它是一个事实问题，不是一个法律问题，必须由双方进一步举证。”所以法官把这个案子发回原审。但由于他还是整体上偏向《风逝》这边的，他认为文学艺术作品毕竟不是像汽车制造那样精确，为了表达讽刺的需要，应该是可以多引用一些原文。所以发回重审之后，原告撤诉了。他知道这个案子自己基本胜不了。
主持人：有同学问对于后舍男孩签约泰和麦田此类模仿创作的现象应如何解释？
王： 关于后舍男孩，他们只是在摄象机面前模仿后街男孩的演唱风格，但他们并没有把后街的歌唱出来。这就是问题的关键。他们模仿的并不是后街男孩的音乐作品，而仅仅是模仿一种演唱风格。我们说，演唱风格和思想创意一样，都是不受著作权法保护的。你可以尽情地模仿一个歌星的演唱风格，模仿的越像越好，没有问题。不会侵犯他的著作权。但在某些特殊情况下，会构成反不正当竞争领域的问题，但是演唱风格包括单纯的创作风格都是不受著作权法保护的。
同学：王老师，我想问两个问题，第一个问题是：网上现在很流行另一部片子《春运帝国》，它模仿的是《骇客帝国》的内容。我认为这部片子里面不存在滑稽讽刺的问题，如果骇客帝国制片人告他侵权的话，您认为侵权是否成立？第二个问题有关一个网上很流行的一个flash《我不想说我是一只鸡》，我想问这个flash是否侵权呢？
王：这部 flash我这边有，我先给大家放一遍。
（播放杨玉莹的原唱〈〈我不想说〉〉和flash〈〈我不想说我是一只鸡〉〉，场下大笑）
大家注意了，这个flash并不是我们著作权法意义上的parody，他模仿原作的目的不是讽刺原作，而是以一种调侃的方式讲述了刚刚发生的禽流感危机。他用了作曲者的原曲，旋律基本上百分之百一样，词则是根据原来的风格填写的。这是很典型的超过了必要限度，这是很典型的演绎作品，或称为翻唱作品。如果要他进行进一步应用的话，是应当经过原作者许可的。现在放在网上传播，本身肯定是侵权的，这没有任何问题。他侵犯了信息网络传播权，就是把带有歌的flash放在网上，供任何网民在自己选定的时间地点下载带有这首曲的flash。只不过我们现在的文化中有很多宽容的因素，尽管法律上是侵权，但我相信原作作曲者肯定会是一笑了之的。
那个“春运帝国”很遗憾我还没有看过，但我想说，就算不构成著作权法意义上的parody，如果借用原作的某些片段来批判一般的社会现象，或就是不批判，干脆用原作的片段来构成新作品，也有可能是合理使用，是适当借用，新作品与原作品之间没有实质相似。给大家举个例子，大家知不知道有一首歌“刺激2005”，就是由其他大约20首歌拼起来的，每首歌只用一句，这是不是合理使用？我的个人观点认为是合理使用，因为他借用的部分与原作相比太少了。新作品与其他任何一首歌相比没有实质相同。所以它是合理使用。我想，你所说的“春运帝国”，虽然我没看过，但是原则应该一样。
同学：王迁老师，我的问题是：〈〈馒头血案〉〉中同样也用了中央电视台法制在线的很多画面，我想知道这是不是对中央电视台也构成了侵权？
王： 中央电视台当然是有权利的。大家注意，那段画面不能叫作品，而是录像制品。作品与录像的区别就在于作品拥有独创性，有较多的智力创造成分在里面。如果仅仅是用摄象机把别人的活动客观录制下来的话，叫作录像制品，录像制品不是狭义著作权的客体，仅仅是邻接权的保护客体。中央电视台是能够作为这个录像制品的制作者而享有权利的，他享有的是发行权复制权等共4项权利。胡戈用了央视提供的片段，毫无疑问是复制行为。但问题是这种复制能不能构成合理使用呢？我个人认为是可以的。因为他借用这一个片段，它所占的内容不是特别大，更重要的是他借用这个本来独创性就不是很高的片段来创作新作品，并且这个新作品中这个画面的比例跟中央台播出的那个画面相比比例又很小，所以我觉得可以构成合理使用。尽管这种行为是一种复制行为，但是依然可以构成合理使用。
同学：王迁老师，我想请问一下，如果《西游记》作者吴承恩还在世，可以把周星驰的《大话西游》告上法庭吗？这算不算parody的范畴呢？
王：大话西游主要只用了西游记中的五个人——唐僧师徒四人和代表恶势力的牛魔王，故事情节跟《西游记》完全不同，人物关系除了师徒四人及和牛魔王之间的简单关系之外，其他所有的人物关系都进行了重新编排。现在的问题是单纯的角色，特别是角色的名称能不能受到保护。对于这个问题，绝大多数国家的答案都是否定的，仅仅是作品中一个角色的名称是不受著作权法保护的，它有可能有别的法保护，但不受著作权法保护。《西游记》就算有著作权，但它面市后任何人都可以用师徒四人之间简单关系来创作新的作品。这属于我前面讲的对作品思想层次的利用，而不是对具体表达的利用。我前一阵在网上看了一篇搞笑的文章，讲唐僧现在成了博士生导师，他鼓励三个学生考上博士生。这篇文章也借用了西游记里面角色的名称，但也肯定不构成侵权。
同学：王迁老师，我想请问一下韩国在联合国教科文组织注册了“端午节”，这算不算侵权呢？
王：这个问题与知识产权没关系。韩国把“端午节”去申请世界文化遗产，这是联合国教科文组织所组织的一个活动，就是让全世界的人都知道各个国家有哪些留下的传统节日，并对此加以重视和保护而已，这种保护与著作权法的保护，和其他知识产权上的保护都不是一回事，这是一种特殊保护，知识产权的保护要么是著作权，要么是商标，要么是专利，你必须通过一定的手段获得。获得以后，它的保护期是有限的。比如说著作权，作者有生之年加死后50年，比方说专利权，发明专利保护期就是20年，再比如说商标权，一次就10年。而前面那种保护是一种文化意义上的保护而不是严格法律意义上的保护。两个不大一样。
同学：我想请问王迁老师，赵本山小品《说事》中引用了别人作品的内容，这是否构成侵权呢？
王：我要说的是，创作新作品时引用别人已有作品中的极小片段，这个著作权法一直是允许的，这直接可以套用著作权法第22条第2款：你为了说明某个问题，你可以适当引用他人作品中的某个片段，只要你这个引用适当，不构成新作品中的主要内容。只要举个例子，大家看过怪物史莱克吧。他其中的好多镜头是用以前电影镜头。比如说史莱克头朝下脚朝上倒立着挂在树上与公主接吻便是模仿《蜘蛛侠》中的场景。也就是说，文艺创作不可能完全脱离已有作品，在创作文艺作品的时候，适当引用电影作品中的片段，只要不超过一定限度，也是合理使用，所以关键看引用的多少，如果仅仅是引用很少一段，那应当是合理使用而不是侵权。去年的一部电视剧《激情燃烧的岁月》中未经许可用了别人不少的曲子，引起诉讼。最后北京法院的判决是这么说的：要看所用的曲子的长度是多少，如果长度比较长，使大家可以比较完整的欣赏完一个段落的话，那么这个就不属于合理使用。但如果仅是用一小段用来提示时代背景，就是合理使用。我举个例子，比方说《激情燃烧的岁月》中讲到红军在南泥湾进行耕作，这时候如果配上了《南泥湾》这首歌片头曲的一点点，这种使用就非常有可能是合理使用。因为他的目的不是为了让观众去完整的欣赏《南泥湾》这首作品，也不是为了让大家欣赏这首本身能给大家带来的美感，而是为了用这首乐曲来提示当时的时代背景。这是著作权法理论上的转换性使用。也就是说，用原来作品不是为了展示原作品的本身的美感等，而是用来提示时代背景或是讽刺批判，就很可能构成合理使用。
主持人：如果大家没有别的问题，那么让我们再次感谢王迁老师精彩的讲座，也谢谢大家的参与！
（热烈的掌声）

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